Os recentes precedentes do STF sobre o artigo 42, § 5º, da Lei nº 11.445/2007 não tratam apenas da indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis.
Eles começam a definir algo mais relevante: quais são os limites da transferência da utilidade econômica dos investimentos realizados em concessões de saneamento quando ocorre a substituição do prestador.
A questão ultrapassa o interesse patrimonial da concessionária sucedida. Ela afeta a estrutura econômica da futura concessão, a alocação de riscos, a financiabilidade dos projetos e, em última análise, a credibilidade do próprio modelo regulatório.
O ponto central não está na reversão dos ativos em si, necessária à continuidade do serviço, mas na dissociação que pode ocorrer entre a disponibilidade física desses bens e o conteúdo econômico do investimento neles incorporado.
Entregar a operação ao Poder Concedente ou a um novo prestador não resolve, por si só, a situação da parcela do capital que o contrato ainda não permitiu recuperar segundo sua lógica financeira.
Nesse contexto, o artigo 42, § 5º, ganha relevância. Ao exigir a indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis que o prestador ainda não amortizou ou depreciou como condição para transferir os serviços, a norma organiza juridicamente a transição operacional. Além disso, busca evitar que a continuidade da prestação elimine o valor econômico residual dos ativos.
A análise conjunta dos precedentes revela três funções distintas da norma.
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A sucessão entre prestadores e o valor econômico dos ativos
A estrutura financeira de uma concessão é marcada por um descompasso temporal. Obras, redes e equipamentos são implantados antes da obtenção das receitas necessárias à recuperação do capital.
A posição econômica da concessionária não se limita, portanto, à propriedade física dos bens. Ela também compreende o prazo de exploração, as receitas projetadas, a estrutura de financiamento e os riscos distribuídos pela matriz contratual.
A reversão assegura que os ativos essenciais permaneçam vinculados ao serviço. Essa finalidade pública, contudo, não elimina a situação patrimonial associada à parcela do investimento ainda não amortizada.
A transferência material dos bens e a preservação de seu valor residual são problemas relacionados, mas juridicamente distintos.
A Lei nº 8.987/1995 admite, em determinadas hipóteses, que a extinção da concessão e a assunção do serviço antecedam a liquidação das consequências patrimoniais.
O Marco Legal do Saneamento acrescentou uma disciplina específica ao estabelecer que a transferência entre prestadores será condicionada, “em qualquer hipótese”, à indenização dos investimentos correspondentes.
A especialidade da norma não elimina as prerrogativas do poder concedente nem oferece resposta automática para todas as controvérsias de cálculo e pagamento.
Ela impede, porém, que a sucessão operacional seja tratada como evento inteiramente separado da situação econômica dos ativos que serão utilizados na continuidade do serviço.
Três funções do artigo 42, § 5º, na jurisprudência do STF
Eficácia da disciplina setorial
Na Reclamação nº 64.128/SP, relativa ao município de Salto, a 2ª Turma determinou que outro julgamento fosse proferido com observância do artigo 42, § 5º, e do artigo 97 da Constituição.
O voto vencedor considerou que, após o reconhecimento da constitucionalidade do Novo Marco Legal do Saneamento, a incidência do dispositivo não poderia ser afastada por órgão fracionário sem observância da reserva de plenário.
A importância do caso não se restringe ao fundamento constitucional. O julgamento impede que a aplicação das regras gerais de extinção contratual produza, na prática, a neutralização da disciplina especial criada para o setor.
A condição legal deve influenciar concretamente a transição, ainda que permaneçam controvertidos o montante e a forma de satisfação da indenização.
Transparência econômica e igualdade na licitação
A Reclamação nº 97.757/SC, envolvendo São Miguel do Oeste e a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, expôs outra função da norma.
A divergência entre o valor considerado na modelagem e aquele apurado no âmbito regulatório projetava incerteza sobre o futuro contrato e sobre as propostas a serem apresentadas.
A obrigação indenizatória compõe o conjunto de informações economicamente relevantes do certame. Sua subestimação, omissão ou alocação imprecisa pode comprometer a comparabilidade das propostas.
A controvérsia sobre a indenização deixa de ser apenas um problema entre o poder concedente e a operadora sucedida. Ela passa a influenciar a comparabilidade das propostas, a alocação dos riscos e a própria igualdade competitiva da licitação.
A relevância do precedente está justamente em deslocar a controvérsia da esfera patrimonial para a esfera concorrencial.
O problema, portanto, não se limita ao balanço do operador anterior. Alcança a isonomia material da licitação, a formação da tarifa, a outorga, o programa de investimentos e a capacidade de financiamento da nova concessionária.
Coordenação entre extinção e transferência
Na Reclamação nº 100.091/MG, relativa ao município de Lavras, o debate envolveu a articulação entre o regime da caducidade e a regra específica do saneamento.
A solução adotada preservou a possibilidade de extinção do contrato e de avanço dos atos licitatórios, sem admitir que essas providências resolvessem automaticamente a situação dos investimentos não recuperados.
A sucessão do operador deve ser decomposta em atos autônomos, sujeitos a pressupostos próprios: o encerramento do vínculo anterior, a seleção do futuro prestador e a entrega material da operação. A regularidade de uma etapa não antecipa, necessariamente, a validade da etapa seguinte.
A responsabilidade da concessionária por falhas contratuais e a proteção do valor residual dos investimentos situam-se em planos diferentes.
Multas e danos podem ser apurados e deduzidos. Ainda assim, a imputação de inadimplemento não converte automaticamente em patrimônio gratuito os ativos incorporados ao serviço.
Quando o crédito reconhecido não preserva o investimento
Os julgamentos afirmam a relevância jurídica da indenização, mas não solucionam o principal desafio operacional: como conferir efetividade econômica à proteção quando há divergência sobre o valor e necessidade de continuidade imediata da prestação.
O reconhecimento abstrato do crédito pode ser insuficiente. Se a apuração se prolongar por anos, se a parcela incontroversa não for satisfeita ou se o pagamento depender de mecanismo incompatível com a estrutura financeira da concessão, a garantia existirá formalmente sem preservar a posição econômica que lhe deu origem.
A análise deverá considerar a tempestividade da avaliação, os critérios técnicos de identificação dos bens, o tratamento do montante incontroverso, as garantias disponíveis e o regime aplicável à satisfação do crédito.
Também deverá avaliar o impacto da solução sobre financiadores, acionistas e demais agentes cuja exposição foi estruturada a partir dos fluxos de caixa do contrato.
A faculdade legal de atribuir o pagamento ao novo prestador não elimina essas preocupações. A obrigação somente pode integrar a nova concessão de forma legítima se estiver adequadamente identificada, divulgada e alocada. Caso contrário, a incerteza será convertida em preço, tarifa, menor outorga, exigência de garantias ou redução do interesse pelo certame.
Quem deve suportar o risco da indenização controvertida?
A questão ainda aberta não é apenas quanto deve ser pago, mas quem suportará o risco enquanto o valor não for definitivamente estabelecido.
Atribuí-lo integralmente ao prestador sucedido pode reduzir a proteção legal a um crédito tardio e litigioso. Transferi-lo sem limites ao novo operador pode contaminar a modelagem e deslocar o custo para os usuários.
A solução exige desenho institucional. Mecanismos de pagamento da parcela incontroversa, contas vinculadas, garantias específicas, procedimentos técnicos independentes e meios adequados de solução de disputas podem reduzir a distância entre o reconhecimento jurídico da indenização e sua realização econômica.
É nesse ponto que os julgados passam a dialogar diretamente com a alocação de riscos. O artigo 42, § 5º, não deveria ser aplicado apenas no encerramento do contrato, quando o conflito já está instalado.
A disciplina da sucessão precisa ser antecipada na modelagem, com critérios de inventário, valoração, governança decisória e fontes de pagamento.
A efetividade econômica como próximo desafio
Os precedentes do STF permitem compreender o artigo 42, § 5º, como norma de alcance tridimensional. No plano patrimonial, protege o valor residual dos investimentos.
No plano concorrencial, qualifica as informações necessárias à formulação de propostas comparáveis. O plano regulatório, coordena a substituição do operador sem eliminar as prerrogativas de fiscalização e extinção contratual.
Essa leitura afasta dois extremos. De um lado, a indenização não pode funcionar como veto absoluto à substituição de um prestador que descumpre o contrato.
De outro, a continuidade do serviço não justifica que os ativos sejam transferidos imediatamente e que a recuperação do investimento seja relegada a uma obrigação incerta, tardia e desprovida de garantias adequadas.
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A concessão como relação de confiança
Costuma-se afirmar que concessões são contratos de longo prazo. A afirmação é correta, mas talvez incompleta.
Mais do que contratos de longo prazo, as concessões estabelecem relações jurídicas baseadas em expectativas de longo prazo.
Os investidores aplicam recursos hoje porque confiam que determinadas premissas econômicas, regulatórias e institucionais continuarão produzindo efeitos no futuro.
A simples existência de normas protetivas não garante essa confiança. Os agentes econômicos precisam perceber que as instituições aplicarão essas normas, sobretudo nos momentos de maior tensão contratual.
Isso ocorre, por exemplo, quando as partes substituem o operador ou encerram antecipadamente o vínculo. É justamente nessas situações que o ambiente regulatório demonstra seu grau de maturidade institucional.
Por essa razão, o verdadeiro impacto dos precedentes analisados não está apenas na disciplina da indenização dos bens reversíveis.
Está na mensagem transmitida ao mercado sobre a forma como o ordenamento jurídico brasileiro pretende tratar os investimentos incorporados à prestação dos serviços públicos quando ocorre a transição entre operadores.
O próximo passo, portanto, não consiste apenas em reafirmar a existência do direito. Consiste em construir mecanismos capazes de dar conteúdo econômico à condição estabelecida pelo legislador.
A credibilidade do regime concessório dependerá da capacidade de realizar essa proteção no momento em que os interesses deixam de convergir. Em última análise, o debate não diz respeito apenas ao encerramento de uma concessão.
Diz respeito às condições sob as quais os próximos investimentos serão realizados. A forma como o ordenamento jurídico trata os investimentos já incorporados ao serviço influencia diretamente a disposição dos agentes privados de participar das futuras concessões.
É nesse sentido que os precedentes analisados ultrapassam a discussão sobre indenização. Por isso, a discussão sobre a indenização dos investimentos não amortizados não trata apenas do encerramento de uma concessão. Ela influencia diretamente a decisão de quem avaliará investir na próxima.
Fonte: Conjur
