O arcabouço institucional para lidar com crises de empresas concessionárias de serviço público do setor elétrico sofreu recentemente substanciais alterações pela promulgação da Lei 12.767/12, resultante da Medida Provisória 577/12. A principal delas consistiu na proibição das concessionárias recorrerem à recuperação judicial de empresas para negociar com seus credores sua reorganização, na medida em que se criou a possibilidade de intervenção, pelo poder concedente, na concessão de serviços públicos, pela nomeação de interventor pela Aneel.
A alteração legislativa foi reativa à contingência da recuperação judicial da CELPA e ao prenúncio de uma possível recuperação judicial das empresas do Grupo Rede. Passados estes casos, resta saber se a alteração que se levou a cabo constitui o mecanismo de saneamento mais adequado para lidar com as severas dificuldades por que estão a passar as empresa do setor elétrico nos dias de hoje.
A resposta a um tal questionamento pressupõe um exame global das características do processo de intervenção, a exemplo dos poderes do interventor e intensidade dos controles e supervisão do regulador, bem como da relação procedimento administrativo/controle jurisdicional. Aqui, porém, interessam apenas dois aspectos do regime de intervenção que são relevantes e relacionáveis, essenciais para a resposta à pergunta formulada: a restrição dos mecanismos de reestruturação financeira, de um lado, e o chamado regime excepcional de sanções regulatórias, de outro.
A reestruturação financeira de uma empresa em crise pressupõe que se possa lançar mão de mecanismos que lhe permitam reconfigurar seu fluxo de caixa. Para tanto, a empresa deve ter condições de negociar com seus credores novos prazos para pagamento de suas dívidas, bem como abatimentos nos valores devidos. Além disso, pode alienar determinados ativos, de modo a obter um reforço de caixa. No processo de recuperação judicial, a administração da empresa, que possui melhores informações sobre o andamento dos negócios, elabora um plano e o apresenta aos credores, que terão o poder de decidir se aceitam ou não a proposta realizada. Já no regime de intervenção inaugurado pela Lei 12.767/12, a administração e o conselho fiscal da concessionária são afastados, e toma lugar um interventor designado pela Aneel.
Uma vez designado o interventor, faculta-se aos acionistas da concessionária a apresentação de um plano de recuperação que contenha a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados; demonstração de sua viabilidade econômico-financeira; proposta de regime excepcional de sanções regulatórias para o período de recuperação; e o prazo necessário para o alcance dos objetivos, que não poderá ultrapassar o termo final da concessão. Quem decide pela aprovação ou não do plano de recuperação é a agência reguladora, deixando-se nenhum espaço para a participação de credores no processo de tomada de decisão.
A limitação quanto aos meios de reestruturação financeira de uma concessionária em regime de intervenção, aliada ao fato de que se retirou dos credores a oportunidade de participar do processo de negociação, conduz a que os potenciais financiadores do setor elétrico antecipem o risco do evento intervenção, e atribuam um preço a este evento, de modo a aumentarem as taxas de juros para emprestarem valores a concessionárias e a reduzirem prazo para pagamento de dívidas. Deste modo, ao conduzir ao aumento do custo de financiamento das concessionárias de energia elétrica, a Lei 12.767/12 não contribui para evitar a crise no setor.
Por outro lado, há, na Lei 12.767/12, uma figura que parece possuir potencial para conferir à intervenção instrumentos regulatórios importantes que, de certa forma, contrabalanceariam a dificuldade apontada acima. Trata-se do chamado “regime excepcional de sanções regulatórias”, previsto nos arts. 12 e 17 da lei.
Sobre o que seja tal regime a Lei 12.767/2014 nada diz, de modo que conviria ao regulador, por via de ato normativo seu, estabelecer alguns parâmetros gerais que indicassem a extensão e o conteúdo possíveis de tal regime. Até o momento, ele foi utilizado para os casos que se apresentaram, de forma individual e concreta, o que é compreensível, dada a novidade do tema.
A face mais evidente do regime excepcional regulatório aponta para uma mitigação de eventuais penalizações a que estaria sujeito o concessionário, decorrentes do descumprimento de obrigações setoriais, como, por exemplo, aquelas relacionadas com o atingimento de metas e padrões de qualidade do serviço público prestado. Por certo tempo, é possível aplicar penalidades de menor intensidade, substituindo-se multas pecuniárias por advertências ou outras sanções de caráter não econômico.
Uma outra possibilidade — talvez ainda mais interessante — diz respeito à mitigação não apenas da sanção em si mesma, mas de seus pressupostos. Em outras palavras, o regime excepcional de sanções regulatórias poderia ser utilizado para reformular, temporariamente, e à vista de objetivos bem identificados, os próprios padrões do serviço e as condições regulatórias sob as quais o concessionário em intervenção deve atuar.
Em verdade, trata-se de explorar a extensão e o conteúdo do chamado regime excepcional de sanções regulatórias apenas genericamente referido pela Lei 12.767/12. Como dito, ele pode auxiliar a compensar certas amarras da Lei 12.767/12.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-out-17/crise-setor-eletrico-mecanismos-saneamento
