Não é.
Na verdade, ocorre exatamente o contrário: o próprio ordenamento jurídico prevê a constituição da SPE. A Lei de PPPs, por exemplo, determina que o parceiro privado constitua uma SPE para implantar e gerir o empreendimento. Ou seja, a suposta “fraude à licitação” é um requisito legal da operação. Na Lei de Concessões, a figura é facultativa e sujeita a uma escolha racional de projeto a projeto.
O ponto é compreendermos a função dessa estrutura.
Quando uma empresa ou consórcio vence uma licitação para executar um Contrato de Parceria, especialmente quando há investimento intensivo, é econômica e financeiramente inviável assumir as obrigações e alavancar o projeto diretamente pelo acionista. A premissa geral é que esse tipo de investimento requer alavancagem dedicada por meio do instrumento geralmente conhecido por “project finance”.
Para que isso seja possível, é preciso lidar com o conceito de “segregação patrimonial”, que significa isolar o fluxo de caixa, os ativos, passivos, direitos, obrigações e os riscos da operação em uma estrutura jurídica e economicamente dedicada ao projeto. Essa segregação depende justamente da constituição de uma nova pessoa jurídica dedicada exclusivamente àquele empreendimento. É essa SPE que celebra o contrato, recebe os financiamentos, concentra receitas e despesas, administra garantias, presta contas ao poder concedente e responde pela execução do projeto.
Ao separar juridicamente o Projeto dos demais negócios do acionista, cria-se uma governança mais eficiente. Só assim os mutuantes/financiadores podem avaliar o fluxo financeiro do projeto com maior transparência e estruturar financiamentos de longo prazo.
Já o poder público pode fiscalizar a operação dedicada exclusivamente àquele contrato e os investidores sabem exatamente quais ativos, receitas e obrigações pertencem ao empreendimento.
Em outras palavras, a SPE fortalece a segurança jurídica. Mas, isso significa que uma SPE jamais poderá ser utilizada de forma ilícita?
Claro que não. Como qualquer instrumento jurídico, ela pode ser empregada de forma abusiva. O problema, neste caso, está no uso que se faz dela.
Se a estrutura for utilizada para qualquer finalidade ilícita, claro que haverá ilegalidade. Mas, o vício, neste contexto, decorrerá da violação das normas jurídicas que já existem para combater esse tipo de desvio. No Direito, a forma importa. Mas, ela não substitui a análise da substância.
Escrito por Renan Marcondes Facchinatto
Renan Marcondes Facchinatto é advogado com 20 anos de experiência em Contratos de Parceria, especialmente concessões e parcerias público-privadas, com foco na estruturação e gestão jurídica de projetos de infraestrutura.
