Cada dia mais a arbitragem está presente na sociedade brasileira, contudo ainda parece ter uma certa resistência para adentrar nos contratos no setor de saneamento básico.
A arbitragem é uma medida que busca dirimir litígios de maneira extrajudicial, sem a necessidade de ajuizar um processo junto ao Poder Judiciário, prevista na lei nº 9.307/97 alterado pela lei nº 13.129/2015, contudo é um meio de solução dos conflitos que ainda tem uma grande resistência a ser adotada pelo setor de saneamento básico, tendo a previsão em poucos contratos sejam de serviços de engenharia ou de concessão.
De fato, a possibilidade de arbitragem em contratos envolvendo a Administração Pública, com direitos disponíveis, é relativamente recente do ano de 2015, sendo que havia muita resistência de muitos juristas em aceitar essa forma de composição dos conflitos, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do direito público, o qual assenta que os direitos públicos jamais seriam disponíveis.
A arbitragem seria muito útil para questões complexas envolvendo grandes obras de esgotamento sanitário para verificar a declividade da tubulação, o correto funcionamento de estações de tratamento de água e esgoto, questões envolvendo o faturamento, arrecadação, questões de tecnologia da informação, entre outras inúmeras possibilidades, entretanto não são inseridas cláusulas compromissórias que garantiriam uma solução muito mais célere e correta para a questão.
Custo de uma arbitragem
Existem inúmeras alegações para não se adotar a arbitragem, sendo as principais acerca do custo de uma arbitragem e uma suposta ausência de imparcialidade dos árbitros a serem nomeados, contudo essas alegações não passam de crendices não fundadas por pessoas que desconhecem a realidade da arbitragem.
Sem dúvidas que a arbitragem é um processo que em matéria de custo inicial apresenta um valor de investimento mais elevado que um processo judicial, sendo possível afirmar que um processo de arbitragem pode ter custas iniciais até 10 (dez) vezes mais que um processo judicial.
Ocorre que um processo judicial, em regra, demora cinco vezes mais que um procedimento arbitral, o que em termos financeiros e do negócio, em si, tem uma ampla vantagem já que uma solução em até um ou dois anos no máximo é algo praticamente inimaginável nos processos judiciais atualmente na maior parte do país.
Outra questão importantíssima que traz uma nítida vantagem nos procedimentos arbitrais em relação ao processo judicial, diz respeito ao fato de que os processos envolvendo saneamento básico apresentam questões técnicas ( que envolvem a experiência de economistas, engenheiros, químicos, etc) que invariavelmente a produção de prova pericial em juízo, o que faz com que o juiz fundamente sua sentença com base no laudo pericial elaborado por aquele árbitro por ele escolhido. Na prática, alguns juízes, praticamente delegam suas decisões para esses peritos, que nem sempre possuem a expertise necessária para a resolução dos casos.
Além disso, o resultado final, chamado tecnicamente, de sentença arbitral, está sujeito apenas ao pedido de anulação da sentença devido a irregularidades procedimentais, como a aplicação de um procedimento injusto ou a falta de independência do árbitro, não tendo aquela infinitude de recursos que prolongam em demasia o processo.
Contudo muitos advogados, engenheiros e outros profissionais do setor ainda possuem um apego à utilização do Poder Judiciário por simples aversão ao risco de experimentar o novo em relação à arbitragem, mas isso é algo inato do ser humano, em especial no mundo jurídico, há muito receio de mudanças por melhor que elas venham a ser.
Escolha dos árbitros
Quanto à escolha dos árbitros, estes podem ser nomeados pelas partes integrantes dos litígios ou ainda escolher um Tribunal Arbitral que possua expertise na temática, sendo, portanto, completamente descabida qualquer dúvida quanto à idoneidade dos mesmos. Além do mais, a escolha de árbitros com experiência acaba por desenvolverem perícia na elaboração de procedimentos que maximizam a eficiência do tempo e custos, minimizando o rompimento dos negócios comuns de partes envolvidas em procedimentos arbitrais.
Destaca-se que em outros setores da infraestrutura nacional, em especial, petróleo e gás, a arbitragem é regra em virtude da complexidade das questões envolvidas e dos altos valores que a maioria dos contratos possuem. No setor de saneamento básico, também deveria ser a regra em todos contratos de concessão, parcerias público-privadas e em obras e serviços de engenharia de grande porte.
O professor e advogado, Dr. Gustavo Justino de Oliveira, afirma que o cenário brasileiro tem sido favorável à arbitragem como solução de negócios entre os setores público e privado. Professor doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP, defende que a arbitragem é a instância mais neutra para a tomada de decisão.
Essa mudança de paradigma irá alavancar ainda mais o setor de saneamento, já que trará mais celeridade e segurança nos litígios para os agentes privados e para a área técnica que muitas vezes tem que lidar com decisões judiciais absolutamente impraticáveis de serem cumpridas, como a realização de projeto, contratação e obras de esgotamento em determinada área no prazo de 180 dias, que se mostra inviável.
Resta evidente que a adoção da arbitragem só será enraizada no setor de saneamento básico à medida que os players forem se familiarizando com esse instituto jurídico, sendo absolutamente necessária a adoção de cursos in company para a disseminação das informações, entre outras medidas.
Por fim, acredito, sinceramente, que haverá uma guinada natural do setor de saneamento para a adoção da arbitragem como a regra para a resolução dos seus conflitos, contudo ainda demanda um maior amadurecimento acerca do assunto para que percebam os benefícios dessa nova prática.
Colunista:
O colunista Rodrigo Hosken é advogado sanitarista, Pós-graduado em Direito Tributário, e associado da Associação Brasileira de Engenharia Sanitária (ABES-RJ).
