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A interrupção do fornecimento do Serviço Público por não pagamento de tarifa pelo usuário

A interrupção do fornecimento do Serviço Público por não pagamento de tarifa pelo usuário

Trabalho apresentado à disciplina Direito Administrativo II, para a obtenção da 3ª nota.

 

 

 

São Luís

2007

Sumário: 1. Introdução; 2. Serviços públicos essenciais 3. Exception Non Adimpleti Contractus; 3. Da Suspensão dos Serviços pelo Inadimplemento do usuário; 4. Da desconformidade com os preceitos constitucionais; 5. Conclusão.

 

 

  1. Introdução

Em regra os contratos são fonte das obrigações e portanto são revestidos de princípios tais como o da força obrigatória que vincula as partes ao cumprimento de obrigações recíprocas. Tais princípios que unem as partes em um vínculo contratual delineando obrigações sinaligmaticas como ocorre nos contratos bilaterais. Como regra os contratos cumprem-se na execução das obrigações, porém existem certos institutos que levam a um não cumprimento dos contratos como a teoria da onerosidade excessiva, resilição unilateral, teoria da imprevisão e a exceção do contrato não cumprido, que são algumas das possibilidades do distrato ou da resilição. Mas é da exceção do contrato não cumprido (Exception Non Adimpleti Contractus) nos contratos com concessionárias de serviços públicos essências que esse estudo tem o objetivo de abordar, nele não pretendemos esgotar o assunto, mas levantar questões para que luz do direito Constitucional, possamos inquirir sobre o direito das concessionárias, a obrigação do Estado ante a serviços essenciais e a dignidade da pessoa humana consumidora dos serviços prestados.

O presente artigo tem o objetivo de analisar a suspensão da prestação de serviços essenciais, como enfocamos o da energia elétrica, através da aplicação do Instituto Exception Non Adimpleti Contractus por não pagamento do serviço do usuário à cessionária  cedente.

O CDC dispõe em seu art. 22 sobre a continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais da seguinte maneira: os órgãos públicos por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sobre qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Percebe-se com isso que a exigência da continuidade refere-se aos serviços considerados essenciais e a solução encontrada tem sido a de considerar essências aqueles serviços enumerados na Lei 7.783/89, que regulamenta o art. 9º, § 1º da CF, assim são considerados serviços ou atividades essenciais:

  1. tratamento e abastecimento de água;
  2. produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
  • distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
  1. funerários;
  2. transporte coletivo;
  3. captação e tratamento de esgoto e lixo;
  • telecomunicações;
  • guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
  1. processamento de dados ligados a serviços essenciais ;
  2. controle de trafego aéreo; e
  3. compensação bancaria.

O direito do prestador do serviço público essencial, esta pois, subordinado ao interesse da coletividade, de forma que, se a ausência do serviço causar prejuízo a interesses transindividuais, fica suprimido o direito, pois restou caracterizado o interesse público na continuidade do serviço. Disso decorre a imposição ao prestador de serviço do dever de aceitar o parcelamento do débito proposto pelo usuário, quando for valor irrisório ou quando o usuário demonstrando dificuldades financeiras, monetárias não encontrar outra forma de cumprir a obrigação.

Esse trabalho traz uma importante abordagem a um tema de extrema relevância – Excecão do Contrato não Cumprido, analisando sob o prisma de relações de consumo enfocando-o aos preceitos constitucionais.

  1. Serviços públicos essenciais

À luz do Direito Administrativo, pode-se dizer que serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fluível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público.

Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos, em linhas gerais, ainda se classificariam em administrativos, industriais, uti singuli e uti universi

Serviços uti singuli são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares.

Com relação à estes últimos, dado não serem remunerados mediante tributos, mas, sim, tarifa, escreveu Hely Lopes que os mesmos eram de utilização facultativa, e não compulsória, assertiva essa que entendemos não mais corresponder à realidade, o que procuraremos demonstrar adiante.

Em face da Constituição Federal de 1988 (art. 175), entendemos conceituarem-se como serviços públicos todos aqueles prestados pelo Poder Público, quer diretamente ou por intermédio de seus delegados, os quais se submetem às regras e controles do Estado. O serviço público é, por natureza, estatal.

Nesse contexto, pouco importa a sua classificação em administrativos, industriais, uti singuli e uti universi, eis que a sua natureza será sempre pública tão-só pelo fato de a Constituição assim ter definido.

Calha, nesse diapasão, a doutrina do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello: “A Carta Magna do País já indica, expressamente, alguns serviços antecipadamente propostos como da alçada do Poder Público federal. É o que se passa com o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional (art. 21, X, da Constituição), com os serviços de telecomunicações, de rádio difusão sonora e de sons e imagens, serviços e instalações de energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aéreoportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, letras “a” a “f”), seguridade social (art. 194) e educação (arts. 205 e 208).”

Os serviços essenciais devem sempre ser fornecido visando atender exclusivamente os interesses da população.

Os serviços públicos que sejam prestados pelo Estado ou por quem faça suas vezes deve sempre ser contínuo, ou seja, não deve ser interrompido.

Continuidade é a ausência de interrupção, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a ser atendido. Em termos práticos, é claro que a continuidade se avalia diferentemente conforme se trate de fornecimento de água ou de transporte de passageiros. Observe-se que regularidade, sob um certo ponto de vista, pressupõe continuidade. Aquela é um plus relativamente a esta. Os serviços podem ser contínuos, sem que sejam regulares. Mas é impossível o serviço ser regular, se também não for contínuo.

  1. Exception Non Adimpleti Contractus

O instituto Exception non adimpleti contractus diz respeito a “um meio de defesa pelo qual a parte demandada pela execução de um contrato pode argüir que deixou de cumpri-lo pelo fato da outra ainda também não ter satisfeito a prestação correspondente. Esse instituto esta consagrado nos art. 476 e 477 do CC.

Art. 476 – nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro

Art. 477- se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Esse instituto tem aplicação apenas nos contratos bilaterais, sinalagmáticos ou de prestações correlatas, pois necessitam de reciprocidade de obrigações, prestação e contraprestação, isto é, dependência recíproca de obrigações.

É um instrumento que se destina a inibir a pretensão do autor de exigir a prestação pactuada, ante a alegação do réu de não haver percebido a contraprestação devida.

Serpa Lopes adere à corrente conciliatória, assinalando que exceptio non adimpleti contractus “é uma forma de justa recusa ao cumprimento de uma prestação dependente do concomitante cumprimento da que toca a outra parte contratante, oriunda, geneticamente, do mesmo contrato e funcionalmente vinculadas as prestações uma à outra”. É um ato passivo, de defesa, pelo qual o excipiente visa a paralisar a ação do excepto faltoso.

  1. Da Suspensão dos Serviços pelo Inadimplemento do usuário

De acordo com art. 22 parágrafo único do CDC, em consonância com o art. 175 parágrafo único, IV da CF, dispões que:

Art. 22 CDC – os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando aos essenciais, contínuos.

Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único – A lei disporá sobre:

IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

A lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, estabelece no art. 6, que “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários”, afirmando no § 1º o conceito de serviço adequado como sendo “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Por fim registra-se que o art. 4, VII do CDC. imputa ao Estado o dever da melhoria dos serviços públicos.

O CDC em seu art. 6º, X preceitua que é direito básico do consumidor “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, associado ao art. 4º da mesma norma que estabelece a política nacional das relações de consumo, cujo objetivo é atender as necessidades dos consumidores respeitando a sua dignidade, saúde e segurança, providenciando a melhoria da qualidade de vida.

Em determinadas situações o usuário munido da boa fé, decorrente de fatos supervenientes, na efetiva o cumprimento de sua obrigação contratual, isto é, o pagamento da conta do serviço utilizado, devido em certas situações imprevisíveis ou mudança de estado, que foge ao controle de sua vontade, tais como: demissão, atraso salarial, problemas de saúde, e etc, inviabilizando a execução do pagamento do serviço prestado, acarretando a suspensão do serviço através da aplicação do instituto exceptio non adimpleti contractus pela cessionária, desfavor ao inadimplemento do usuário do serviço.

Esta pratica abusiva ocasiona um desequilíbrio na relação de consumo, podendo ocasionar uma lesão à parte menos favorecida, dificultando o direito de acesso à justiça para a discussão do debito indevido, consolidando em vantagem  abusiva para o fornecedor (autotutela).

O CDC em seu art. 42, veda a prática do constrangimento de dividas determinando que o consumidor não pode ser submetido a qualquer tipo de situação vexatória ou ameaça, e nem exposto ao ridículo pela cobrança de divida.

Consagra o art. 42 do CDC.:

 “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

O mesmo preceito legal penalizou a cobrança vexatória tipificando-a como criminosa a conduta que expõe o consumidor a constrangimento em razão de divida.

 

Estabelece o art. 71 do CDC.:

“Art. 71 – Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.”

A prática abusiva da suspensão dos serviços essenciais (água, luz, telefone e etc) esta vedado pelo STJ, que já se pronunciou a respeito da impossibilidade da interrupção de serviços essenciais.

“Seu fornecimento é serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por atraso no seu pagamento”

  1. Da desconformidade com os preceitos constitucionais.

Mário Aguiar, entende que “a continuidade de serviços essenciais significa que devem ser eles prestados de modo permanente sem interrupção, salvo ocorrência de caso fortuito ou força maior que determine a paralisação passageira…”

E de acordo com nosso estudo, a suspensão dos serviços essenciais em decorrência da falta de pagamento fere vários princípios constitucionais favoráveis ao usuário do serviço.

O art. 5º, XXXV da Carta Magna, estabelece que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Se a lei não pode excluir da apreciação do judiciário a simples ameaça a direito, como admitir-se que o fornecedor de energia elétrica se arrogue o poder de fazer “Justiça com as próprias mãos?”

Nos casos de inadimplência, portanto, cabe às rés, com resguardo do Princípio da Isonomia, ingressar em Juízo para cobrar quanto lhe é devido. E, até mesmo para pedir ao Juiz que mande interromper o serviço de fornecimento de energia. Porque o Juiz que representa o Estado e diz o direito (jurisdição), pode determinar a providência excepcional em procedimento cautelar, se assim lhe parecer.

Em consonância ao preceito constitucional citado anteriormente, outros princípios também deixam de ser respeitados tais como: acesso à justiça, devido processo legal, ampla devesa e contraditório, além dos já citados anteriormente como os previstos nos artigos 170 e 175 da Constituição Federal.

 

  1. Conclusão

A Magna Carta de 1988, no art. 1º, inciso III – traz como fundamento de um Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e no art. 3º, inciso I, como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil, constituir uma sociedade livre, justa e solidária. Tais preceitos entram em desacordo com a Exceção do Contrato não cumprido, que fere os direitos dos particulares na suspensão dos serviços essenciais que torna-se um abuso do poder econômico por parte das concessionárias em detrimento do poder econômico e um uso irregular da autotutela suprimindo direitos fundamentais como o devido processo legal, ampla defesa e o contraditório.

Concluímos ser pratica abusiva e portanto deve ser revista pela esfera jurisdicional que deve garantir proteção contara lesão ou ameaça a direito.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

GAGLIANO, Plabo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho – Novo Curso de Direito Civil. Vol. IV, p. 283-284. São Paulo : Saraiva, 2005.

 

MARTINS, Plínio Lacerda. Corte de energia elétrica por falta de pagamento: prática abusiva – código do consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=711> Acesso em: 12 nov. 2007.

 

SEGALLA, Alessandro Schirrmeister. A suspensão do fornecimento de energia elétrica ao usuário inadimplente e a Constituição Federal . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 48,

 

 

 

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