Com a perspectiva de retomada da economia e a divulgação recente dos governos federal e dos Estados quanto a interesse de retomar a concessão de serviços públicos ao setor privado, alguns temas em torno desse assunto merecem debate e reflexão.
Édis Milaré e Rita Maria Borges Franco
Diante da complexidade dos projetos que demandam investimentos e a necessidade de modernização da infraestrutura para o desenvolvimento do país, é imprescindível que essa pauta seja discutida mais amplamente e que os entraves que dificultaram a viabilização de um maior número de projetos no passado possam ser minimizados.
Dentre esses pontos que devem ser lembrados e que configuram verdadeiro impasse à viabilidade das novas concessões está a discussão quanto à transferência dos passivos ambientais relacionados à operação pretérita do ativo, que podem estar relacionados tanto a pendências de licenciamento ambiental como a danos propriamente ditos.
Em geral, os passivos ambientais são referidos como contingências genéricas, não havendo maior detalhamento nos editais de licitação a seu respeito, salvo a eventual previsão genérica relacionada à obrigatoriedade de obtenção ou de atendimento de exigências contidas em licença ambiental e à existência de acordos celebrados com o Ministério Público, que deverão ser assumidas como suficientes para a formulação de propostas. No mais, o que se tem é a inclusão de referência, no data room, na parte que são listadas informações sobre ações judiciais, sobre as ações civis públicas ambientais.
À mingua de maior definição em edital que permita conhecer a real dimensão desses passivos ambientais e os riscos inerentes aos processos judiciais em curso, é preciso refletir sobre a necessidade de se ter maior clareza a respeito da sua existência antes da licitação, aprimorando os editais com informações que permitam a valoração adequada das propostas. Mesmo porque nem todos os riscos relativos à prestação de serviço público podem ser atribuídos ao novo concessionário, especialmente quando se trata de ações judiciais que têm como origem danos ambientais causados pelo seu antecessor quando a operação do ativo era de sua responsabilidade.
É preciso também que o contrato de concessão delimite os riscos e as responsabilidades que acompanham o ativo, impedindo que o novo concessionário responda por obrigações alheias ao objeto específico do contrato, de forma a não ser surpreendido por pretensões que, pela sua natureza, acarretam, senão o dever de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a inviabilização da proposta vencedora tal como originalmente lançada.
O tema não tem passado despercebido pelos tribunais. A esse respeito, merece destaque a decisão monocrática proferida em 2017 pelo ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, na Ação Cível Originária n° 2.042, em que se discutia a transferência de passivo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), por sucessão, para a nova concessionária, no âmbito da qual se decidiu que, “independentemente da roupagem jurídica adotada pelas partes para a quitação do dano ambiental, não se afigura possível a alteração da natureza jurídica da obrigação assumida pelo DNIT e, bem assim, qualquer transferência de responsabilidade pelo dano ambiental a terceiro por meio de contrato de concessão da referida rodovia.
Como se sabe, a responsabilidade civil ambiental foi disciplinada pela Lei Federal 6.938, de 31 de agosto de 1981 – a Política Nacional do Meio Ambiente -, que, em seu artigo 14, §1º, adotou a regra da responsabilidade civil objetiva, impondo ao poluidor a obrigação de reparar ou indenizar os danos causados ao meio ambiente, independentemente da existência de culpa.
A despeito de se prescindir de culpa, para que seja possível a imputação de responsabilidade civil ambiental faz-se necessária a presença dos seguintes pressupostos : i) a existência do dano devidamente caracterizado ; e ii) do nexo de causalidade entre o dano e a atividade causadora do dano propriamente dito.
Com isso em vista, é necessário destacar que nem todos os riscos relativos à prestação de serviço público devem ser atribuídos ao novo concessionário. O contrato de concessão delimita esses riscos e a responsabilidade que os acompanha. Essa é a consequência da manutenção da titularidade pública do serviço. Em outras palavras, o novo concessionário, em regra, não responderá por obrigações alheias ao objeto específico da delegação produzida no contrato de concessão, nem mesmo será responsável por passivos ambientais causados pelo concessionário anterior pelo simples fato de lhe suceder na gestão do ativo.
Tudo isso recomenda que eventuais riscos ambientais do negócio devem ser analisados antes da celebração do contrato de concessão, ainda na fase de análise de edital, por meio da contratação de auditorias que permitam identificar e dimensionar de forma adequada os passivos ambientais do ativo a ser licitado, inclusive para permitir aos interessados o mapeamento possível dos riscos socioambientais antes mesmo da apresentação das propostas. Vale lembrar a quantidade de ativos dos mais diversos setores que, após um ciclo completo de concessão, retornarão ao poder concedente nos próximos anos e serão novamente licitados para serem explorados pela iniciativa privada. Sem levar em conta essas circunstâncias nas próximas rodadas de concessão, certamente o país terá dificuldades de garantir sustentabilidade econômica dos contratos, em prejuízo dos desejados desenvolvimento e recuperação da economia nacional.
Procurador de Justiça aposentado, foi o primeiro coordenador das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente e secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo. Um dos redatores da Lei da Ação Civil Pública. Doutor e mestre em Direitos Difusos e Coletivos, concentração em Direito Ambiental, pela PUC-SP.
Graduada em Direito pela PUC – São Paulo, pós-graduada no Curso de Especialização em Meio Ambiente e Sociedade pela FESP-SP. Mestre e Doutora em Direito, na área Direito das Relações Sociais, subárea Direitos Difusos e Coletivos, Professora de Direito Ambiental.
