Da outorga de direitos de uso de recursos hídricos

INTRODUÇÃO

A água é, com certeza, um dos recursos naturais mais importantes que a sociedade possui. Em um primeiro momento durante a história do homem, desenvolveu-se a errônea idéia de que a água era um bem renovável e abundante, sendo utilizada de forma indiscriminada, tanto para o consumo, quanto para a diluição de poluentes e fonte de despejo de dejetos.

Hoje em dia, tem-se a consciência de que a água é finita e seu uso precisa ser fiscalizado e controlado, para que não ocorra uma crise que atinja toda a humanidade. A falta desse valioso recurso implicaria um colapso na estrutura de toda sociedade mundial, com sérias conseqüências em vários setores, destacando-se a agricultura, a pecuária, a produção de energia e, também, o consumo humano.

O tema do presente artigoo mostra-se altamente relevante, pois a conservação qualitativa e quantitativa dos recursos hídricos é uma preocupação não só no Brasil, como em todo o mundo.

Neste contexto, a água será considerada elemento estratégico nos negócios deste século, devendo, assim, o Estado preservar seus interesses, regulando a concessão, o uso e a fiscalização dos recursos hídricos sob seu domínio.

Este artigo tem o escopo de contribuir para uma compreensão sobre a outorga de direito de usos de recursos hídricos, ressaltando-se como objetivos: a análise dos dispositivos legais que disponham sobre o instituto, a verificação da efetividade jurídica do instrumento de outorga para permitir a operacionalização da gestão de águas e da utilização da outorga como ferramenta jurídica de controle do uso racional dos recursos hídricos, especificar os dispositivos que propiciem ao usuário o acesso à outorga e às águas, discorrer sobre os serviços que dependem da outorga e os mecanismos necessários à sua efetivação, bem como expor os princípios de planejamento e uso múltiplo das águas, valor econômico do bem e da gestão descentralizada e participativa.

O artigo traz tem extremamente relevante, pois incorpora ao setor hídrico do Direito Ambiental um grande valor, mostrando que a água não é um bem infinito e sem valor, sendo necessário, portanto, que o poder Público normatize e fiscalize os usos dos recursos hídricos para que esses recursos fundamentais não sejam desperdiçados inutilmente.

1. Conceito de Outorga de Direitos de Uso de Água

A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 21, inciso XIX, que cabe à União definir os critérios de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos.  A outorga, no sentido jurídico, vai exigir a intervenção do Poder Executivo Federal e dos Poderes Executivos Estaduais e do Distrito Federal para manifestar sua vontade.

A outorga do direito de uso de recursos hídricos é o instrumento pelo qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente dos recursos aqüíferos. E, segundo o artigo 5º, III, da Lei nº 9.433/97 a outorga é um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Por meio da outorga, o Estado passa a ter controle sobre a captação e o lançamento de efluentes nos corpos d´água, evitando que, como ocorria no passado, o bem público fosse apropriado de forma irregular para gerar lucro e riqueza a uma pequena parcela da sociedade, transferindo o ônus da manutenção e conservação para a sociedade como um todo.

Hoje em dia, é explícita a necessidade de se controlar o uso da água, tendo, na concepção atual, de que este recurso é um bem econômico de valor elevado, além de ser finito e escasso. De acordo com o que foi disposto no primeiro capítulo do presente estudo, a água é um bem econômico e deve ser utilizado com cautela e moderação, para garantir o desenvolvimento sustentável da sociedade. Portanto, é nesse contexto que nasce o instituto da outorga e se apresenta como instrumento de extrema importância jurídico-social para manutenção da qualidade dos recursos hídricos brasileiros.

O artigo 11 da lei nº 9.433/97 dispõe que

O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.

Sobre esse dispositivo legal, manifesta-se Paulo Affonso Leme Machado, explicitando o seguinte:

Essa norma legal é vinculante para a ação governamental federal e estadual na outorga de direitos de uso. Os Governos não podem conceder ou autorizar usos que agridam a qualidade e a quantidade das águas, assim como não podem agir sem eqüidade no darem acesso à água (MACHADO, 2002, p. 58).

A instrução Normativa nº 4, de 21/06/2000, do Ministério do Meio Ambiente definiu a outorga de direitos de uso de recursos hídricos como

Ato administrativo, de autorização, mediante o qual o Poder Público outorgante faculta ao outorgado o direito de uso do recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e condições expressas do respectivo ato[1].

A outorga visa a dar uma garantia quanto à disponibilidade de água, visto que este recurso é básico ao processo produtivo. Tem como função ratear a água disponível entre as demandas existentes ou potenciais, a fim de alcançar melhores resultados à sociedade, levando-se em conta os fatores econômico-industriais e a sustentabilidade sócio-ambiental. A outorga deve ser solicitada ao ente político que detém o seu domínio ou que lhe faça as vezes.

Para Paulo de Bessa Antunes, a outorga deve ser considerada como “um instrumento jurídico-administrativo intermediário entre a autorização e a licença administrativa”[2].

A lei nº 9.433/97 enfatiza expressamente que a outorga dos direitos de usos de água não pode ficar na gestão privada, sendo que o instituo é de competência o Poder Público, que pode modificá-la a qualquer momento, de forma motivada para atender ao interesse público.

O Código das Águas, em seu artigo 43 caput já possuía norma no sentido de que os recursos hídricos públicos a serem aplicadas na agricultura, indústria e higiene, precisariam de concessão administrativa, para atender ao interesse público.

Destaca Paulo Affonso Machado que a outorga deveria adotar o princípio da participação, ou seja, as decisões sobre a concessão deveriam também passar pela sociedade civil e não permanecer apenas nas decisões dos servidores públicos[3].

2. Necessidade da Outorga

A água é um recurso que pode ser aproveitado de diversas maneiras, com diferentes finalidades, tais como: abastecimento humano, dessedentação animal, irrigação, indústria, geração de energia elétrica, preservação ambiental, paisagismo, lazer, navegação, dentre outras. O que ocorre é que, muitas vezes, esses usos podem ser concorrentes, gerando conflito entre usuários e a Administração e usuários entre si e, também, causando impactos ambientais negativos.

O art. 1º, inciso IV e o parágrafo único do art. 13, ambos da lei 9.433/97, estabelecem o uso múltiplo das águas e a outorga. Em situações de escassez, leva-se em conta o uso prioritário dos recursos hídricos que é o consumo humano e a dessedentação dos animais, segundo o art. 1º, III, da referida lei.

De acordo com o exposto acima, fica clara a necessidade de se criar um mecanismo para gerir os recursos hídricos, com o objetivo de buscar acomodar e ponderar as demandas econômicas, sociais e ambientais por água. Busca-se também, respeitar os níveis de desenvolvimento sustentável, de modo a não prejudicar as gerações vindouras.

Neste contexto é que se faz necessário o instrumento da outorga, pois por meio dele espera-se assegurar o acesso do usuário à água, bem como o controle da qualidade e quantitativo dos recursos hídricos.

A falta de respeito com o meio ambiente, como queimadas, desmatamento tanto de florestas, como da mata ciliar que protege as margens dos rios, como liberação de esgotos nos rios sem tratamento, dentre outros desrespeitos com a natureza, tem mostrado a necessidade de regular o acesso aos recursos naturais. Em virtude disso, o acesso quantitativo e qualitativo se mostra, atualmente, indispensável para garantir às futuras gerações não só a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos, como de outros bens da natureza. Essa regulamentação é um dos objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos, citado no capítulo II, art. 2º, I, da lei 9.433/97.

3. Recursos Hídricos Sujeitos à Outorga

Estão sujeitas à outorga, pelo Poder Público, os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos conforme o art. 12 da 9.433/97:

1. derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

II- extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

III- lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

IV-.aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

V- outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.·

O inciso V do presente artigo prevê uma possibilidade de a Administração Publica aumentar os casos em que a outorga de água seja necessária. A Administração, contudo, terá o ônus da prova a respeito da possibilidade da alteração do regime da quantidade e/ou quantidade existente em corpo de água.

A falta da outorga nos casos das obras hidráulicas, descritas no artigo 49 da Lei nº 9433/97, configura infração das normas de utilização de recursos hídricos, levando a Administração a aplicar a pena de advertência, a multa, o embargo provisório e o embargo definitivo. Também, contra o usuário que infringir as obrigações do artigo 12 da Lei nº 9.433/97, utilizando de recursos hídricos sem a outorga, há a possibilidade de se intentar ação civil pública.

4. Exigências para a obtenção da Outorga

Para se ter acesso aos recursos hídricos elencados no art. 12 da lei 9.433/97, de forma lícita, há que se requerer a outorga de uso desses recursos hídricos. Não basta, porém, requerer a outorga para ter a sua obtenção, pois há que se respeitar à reserva hídrica para a salvaguarda ambiental, a outorga preventiva, o estudo prévio de impacto ambiental, para verificar quais conseqüências o uso requerido pode causa ao meio ambiente.

O órgão responsável deve proceder três análises antes de conferir a outorga, quais sejam, a viabilidade técnica do empreendimento, a quantidade e qualidade do corpo de água e o preenchimento dos requisitos legais inerentes ao instituto da outorga. É necessária motivação do agente administrativo, para atender aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade.

Desse modo, consegue-se controlar o acesso aos recursos hídricos, mantendo seus aspectos qualitativos e quantitativos, vinculando a ação governamental a autorizar somente usos da água que não agridam os recursos hídricos.

4.1. Reserva Hídrica

Os artigos 11 e o parágrafo único do artigo 13, ambos da Lei nº 9.433/97, indicam o objetivo da outorga, no sentido da preservação do uso múltiplo das águas e o acesso de todos a este recurso. Vale lembrar que, segundo a disposição constitucional do artigo 225, cabe a toda coletividade a defesa do equilíbrio do meio ambiente.

Ressaltando sobre o tema, Paulo Affonso Leme Machado analisa que

é necessário atenção para que o deferimento das outorgas solicitadas por usuários específicos não torne inviável a qualidade ambiental de um corpo de água. Assim, à semelhança da reserva legal florestal, há uma reserva hídrica que não permitirá que o Poder Público conceda todas as outorgas solicitadas (MACHADO, 2002, p. 61).

Esclarecedora, neste ponto, é a lição do doutrinador, na qual é possível extrair que o governo não está obrigado a conceder todas as outorgas que lhe forem solicitadas, principalmente para o favorecimento de usuários únicos e específicos. É necessário que haja recurso suficiente para o atendimento de emergências e do interesses da população.

A reserva hídrica funciona como uma delimitação para a concessão de outorgas, que tem como objetivo assegurar o direito de acesso à água e a preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos.

Há de se ressaltar, outrossim, os usos prioritários da água dispostos na Lei nº 9.433/97 na qual determina-se que, em situações de escassez, deve-se priorizar o consumo humano e a dessedentação dos animais. O interesse público deve ser levado em conta para que o recurso natural atenda da melhor forma toda a coletividade, não podendo a Administração favorecer alguém ou um pequeno grupo ou ficar tolhida a fórmulas imutáveis de concessão da outorga.

4.2. Outorga preventiva

O legislador criou, por meio da edição da Lei nº 9.984/2000, duas modalidade de outorga preventivas ou preliminares segundo disposições contidas nos artigos 6º e 7º da citada lei. No artigo 6º caput, está escrito que “A Agência Nacional de Águas (ANA) poderá emitir outorgas preventivas de uso de recursos hídricos, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para usos requeridos, observado o disposto no artigo 13 da Lei nº 9.433/97”. O parágrafo primeiro do aludido artigo explicita a idéia de que a concessão de outorga preventiva não confere o direito de uso dos recursos hídricos, mas, tão somente, a reserva necessária a viabilizar o planejamento empreendimentos.

Segundo os artigos. 6º e 7º da lei 9.984/00 o requerente poderá pedir a reserva de determinada quantidade de água. Este usuário entra em uma ordem que estabelece a precedência de seu pedido. Com a obtenção da outorga preventiva, o requerente possui um prazo máximo de até 3 anos, estipulado pela ANA, para sua utilização, de forma que a ANA não obriga o seu uso imediato, segundo o art. 6° §2° da lei 9.984/00.

É necessário observar-se que a ANA não está adstrita à outorga preventiva. Assim, se a concessão da outorga violar o Plano de Recursos Hídricos, deve este ser observado, pois a outorga preliminar apenas declara a disponibilidade de água, estabelecendo-se uma preferência entre os adquirentes dos recursos hídricos.

A outorga preventiva também está sujeita ao princípio da publicidade, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, como sendo ato da Administração Pública. Dessa maneira, o pedido da outorga preliminar deve ser publicado no Diário Oficial da união e em jornal de grande circulação. Sobre o tema da publicidade, Paulo Affonso Machado[4] explica a questão da “vazão passível de outorga”, que seria, em outras palavras, o respeito ao planejamento hídrico realizado em uma bacia hidrográfica, não se escondendo informações sobre a água reservada.

4.3. Estudo prévio de impacto ambiental

O estudo prévio de impacto ambiental é uma exigência constitucional e, também, da legislação infraconstitucional, com o escopo de preservar o meio ambiente e os recursos hídricos de outorgas que possam vir a prejudicar a vazão da água em determinado local, comprometendo seu uso social e industrial. É um ato de controle do Poder Público.

A Lei nº 9.433/97 possui disposição em seus artigos 29 e 30 no sentido de que o ato administrativo não é um ato isolado. Conseqüentemente, é competência dos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais a promoção e integração da gestão dos recursos hídricos com a gestão ambiental.

A autoridade que conceder a outorga deverá ter conhecimento sobre a realização do estudo de prévio impacto ambiental, possuindo poderes de requerer diligências, vistorias e fiscalizações, além de acompanhar a realização da audiência pública para a outorga dos direitos de usos da água.  Em caso de falta do estudo, cabe ao órgão responsável, a não concessão da outorga e também o acompanhamento de novo estudo em casos de renovação ou suspensão do instituto.

A resolução nº 1/1986, em seu artigo 2º, inciso VII dispõe sobre a exigibilidade do estudo de prévio impacto ambiental, sem, contudo, esgotar todos casos possíveis.

4.4. Licenciamento ambiental

Sobre a interação do tema outorga de uso de recursos hídricos e licenciamento ambiental, explica Paulo Affonso Leme que ambos guardam uma grande semelhança, podendo a Administração unificá-los para obter melhora na eficácia de resultados sociais.

Cumpre ressaltar que a outorga é mais ampla do que o licenciamento ambiental, pois aplica-se ao caso concreto em questão além de levar em conta o Plano de Recursos Hídricos da bacia hidrográfica, traçados para o local. A questão, que é colocada, versa sobre a necessidade da prévia apresentação da licença ambiental para a concessão da outorga. Na verdade, a exigência da demonstração preliminar da licença dependerá de disposição da legislação ambiental federal, estadual e municipal. Contudo, como é asseverado na doutrina, a integração dos institutos de direito ambiental fortalece a Política Nacional de Recursos Hídricos, para que todos tenham água com qualidade e quantidade suficientes para viverem de maneira saudável.

5. Direito à Outorga

A partir do advento do artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 9433/97, alterou-se a relação jurídica do Poder Público com as águas, caracterizando-o com um gestor e não como proprietário dos recursos hídricos. Deste modo, possui funções como de fiscalizar e distribuir o uso das águas para garantir a sustentabilidade hídrica do país.

Destarte, assevera Machado[5], em sua obra sobre recursos hídricos, sobre a gradação a qual o Poder Público está submetido para conceder a outorga de água. Também ressalta sobre o dever primário de garantir o consumo humano eficaz, a reserva hídrica para os ecossistemas aquáticos e a outorga preventiva para uso potencial de energia hidráulica, conforme os artigos 6º e 7º da Lei nº 9.984/2000.

É necessário observar que a concessão da outorga não é uma faculdade da Administração Pública, mas sim um direito subjetivo da pessoa física ou jurídica que cumpre todas as disposições previstas nas normas legais referentes à outorga de direitos de usos de recursos hídricos. Destaca-se, a partir disso, que a outorga possui prazos a serem cumpridos, não tendo, portanto, caráter definitivo. Dessa maneira, a expedição da outorga não imobiliza as diretrizes do planejamento das bacias hidrográficas.

5.1. Discricionariedade administrativa na outorga dos recursos hídricos

A discricionariedade administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles é a “liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos em lei”[6]. Essa liberdade não é absoluta, pois deverão ser respeitados os contornos delimitados pela norma legal, principalmente as questões sobre a competência, forma e finalidade do ato.

Cumpre ressaltar que discricionariedade e arbítrio são conceitos distintos. Segundo Maria Di Pietro[7], a discricionariedade de um ato é invocada quando ocorre omissão da lei ou quando a lei prevê determinada competência, mas não dispõe sobre a conduta a ser adotada. Deste modo, a Administração Pública age com discricionariedade ao observar os critérios de oportunidade e conveniência referentes ao ato e na utilidade para a coletividade.

Assim, nasce o conceito de poder discricionário, conforme lição de Meirelles:

Poder Discricionário consiste naquele em que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo (MEIRELLES, 2001, p. 110).

O poder discricionário relaciona-se com a faculdade que possui a Administração em produzir o ato administrativo da maneira mais conveniente ao interesse público, possuindo a liberdade de editá-lo ou não. O ato discricionário está sujeito ao controle judicial quanto a sua legalidade, declarando o Poder Judiciário se houve abuso administrativo no ato discricionário.

No que diz respeito à discricionariedade na outorga de direito de usos de recursos hídricos, é necessário observar que os usos da água são conflitantes entre si, não podendo a autoridade eximir-se de dirimir esses conflitos ou utilizar-se da discricionariedade para favorecer interesses pessoais. O conflito, anteriormente citado, refere à administração do bem pelo Poder Público, observando as decisões e diretrizes do sistema de gerenciamento; ao conflito entre os interesses específicos de cada usuário e o interesse da sociedade na preservação quantitativa e qualitativa do recurso.

Deste modo explicita Granziera, em sua obra, as seguintes razões:

No que toca à concessão das outorgas, algumas questões merecem destaque. A primeira consiste na necessidade de articulação entre União e Estados; em segundo lugar a abrangência territorial da outorga; e, por último, a discricionariedade administrativa da concessão da outorga, em que as prioridades para a outorga são definidas no Plano de Bacia Hidrográfica, a ser aprovado pelo comitê de Bacia Hidrográfica, seguindo a orientação da gestão descentralizada e participativa, princípio fixado no art. 1º, inciso IV, da Lei de Águas (GRANZIERA, 2003, p. 179).

Em momento anterior à instituição da Política Nacional de Recursos Hídricos, cabia à Administração a decisão sobre a outorga, porém em face da diversidade de situações abrangidas, era discricionário esse poder, que visava sempre ao interesse público. Com a criação da Lei nº 9.433/97, tem-se disposição legal, em seu artigo 13, que condiciona o deferimento da outorga às prioridades estabelecidas nos planos de recursos hídricos. De acordo com Machado[8], o ato administrativo da outorga é vinculado em algumas partes e possui certa discricionariedade e que deve possuir ampla motivação, manifestando sua legalidade, moralidade e impessoalidade.

6. Prazos da Outorga

Existem dois diplomas legais que tratam dos prazos da outorga de direitos de usos de recursos hídricos. A Lei nº 9.433/97 disciplina em seu artigo 16, que toda outorga de recursos hídricos se fará por prazo não superior a trinta e cinco anos, estabelecendo uma norma geral sobre o limite máximo de todas outorgas, tanto para os rios de domínio da União como dos Estados.

A Lei nº 9984/2000 estabeleceu o mesmo prazo de 35 anos como limite para o uso da outorga concedida e ainda inovou, ao dispor em sem artigo 5º, parágrafo 1º, que “os prazos de vigência das outorgas de direito de uso de recursos hídricos serão fixados em função da natureza e do porte do empreendimento, levando-se em consideração, quando for o caso, o período de retorno do investimento”. Outros limites de prazo, segundo a Lei nº 9.984/00, são o de dois anos para a implantação do empreendimento objeto de outorga e de até seis anos para a conclusão da implantação do empreendimento projetado.

O doutrinador Paulo Affonso Leme Machado[9] suscita a questão sobre a renovação e prorrogação dos prazos das outorgas, dispondo que há dois conceitos presentes nas leis 9.433/97 e 9.984/00. No primeiro diploma legal, o legislador afirma que o prazo da outorga é renovável; enquanto que na lei posterior, há norma no artigo 5º dizendo que o prazo poderá ser prorrogado pela Agência Nacional de Recursos Hídricos.

Deste modo e substanciando sua lição Machado afirma que

Há dois conceitos presentes nas duas leis: renovação da outorga e prorrogação da outorga. Renovar a outorga é conceder a outorga ao mesmo outorgado; e prorrogar o prazo da outorga é ampliar o prazo anteriormente fixado. Em ambas as situações o outorga já cumpriu um período anterior de outorga de uso do recurso hídrico (MACHADO, 2002, p. 68).

Os casos de renovação e/ou prorrogação devem ser submetidos ao procedimento de publicidade prévia, não significando a imutabilidade das outorgas e observando, conforme dispõe a lei, as metas, prioridades e avaliações estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos.

7. Publicidade e Direito à Informação no Procedimento da Outorga

O princípio da publicidade está presente na concessão da outorga de direito de usos de águas, pois não é um procedimento que interessa somente ao ente administrativo que a concede e o sujeito que a requer, mas também a toda uma coletividade que clama pela preservação e pelo uso racional dos recursos aqüíferos.

Embasado nesse princípio o legislador inseriu a norma presente no artigo 26, III da Lei nº 9.433/97, que diz:“São princípios básicos para o funcionamento do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos: III – acesso aos dados e informações garantido a toda a sociedade”. Na Lei nº 9.984/00, também foi inserida a publicidade na outorga, no artigo 8º, no qual tem-se a necessidade de publicação, em imprensa oficial e em um jornal de grande circulação, das outorgas concedidas e dos atos administrativos delas decorrentes. Nos Estados, deve-se tornar públicas as outorgas para obedecer ao artigo 37, caput, da CF/88, que dispõe sobre os princípios da Administração Pública.

8. O Dever de Fiscalizar a Outorga

O órgão administrativo que concede a outorga deve também regulamentar e fiscalizar os usos. Dessa maneira, a responsabilidade civil, administrativa e criminal do órgão público não se encerra apenas com o ato de emitir a outorga. Essa idéia está centrada nos artigos 29, II e 30, I da Lei nº 9.433/97, a seguir expostos:

Art. 29 – Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, competeao Poder Executivo Federal:

II – outorgar os direitos de uso de recursos hídricos, e regulamentar e fiscalizar os usos, na sua esfera de competência;

Art. 30 – Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, cabe aos Poderes Executivos Estaduais e do Distrito Federal na sua esfera de competência

I – outorgar os direitos de uso de recursos hídricos e regulamentar e fiscalizar os seus usos (…).

Para o cumprimento dos artigos supracitados é necessária a realização de inspeções periódicas, sendo que urge ao Poder Público possuir recursos que possam possibilitar o deslocamento dos servidores aos locais que se utilizam da outorga, além de diárias e despesas de viagens. Sem a fiscalização, a outorga se torna obsoleta, não trazendo nenhum benefício social ou ambiental.

A questão, que aqui se apresenta, é uma das dificuldades para a implementação da outorga em áreas diversificadas. Assim, mesmo que a autoridade administrativa conceda a outorga a determinado usuário, o ato não termina aí. É muito importante que ocorra a fiscalização e regulamentação dos usos, para que não haja abuso por parte do outorgado e para preservar o bem público. O problema da falta de fiscalização reside na falta de verbas destinadas à contratação de fiscais e para operacionalização do ato de fiscalizar.

Portanto, ressalta Paulo Affonso Lemes Machado[10] que “cabe a propositura de ação civil pública visando ao cumprimento da obrigação de fazer a fiscalização, pois essa atividade não pode ser efetuada segundo arbítrio da Administração”.

9. Suspensão da Outorga de Uso de Recursos Hídricos

A suspensão da outorga de uso de recursos hídricos está prevista em lei e, portanto, os casos estão elencados nos incisos do art. 15, da lei 9.433/97, a seguir exposto:

I – não-cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga

II – ausência de uso por três anos consecutivos;

III – necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas;

IV – necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;

V – necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas;

VI – necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

          O outorgado deve, de acordo com o inciso I do presente artigo, cumprir todas as condições exigidas para a obtenção da outorga, sob pena de ter o seu direito de uso suspenso. Esses direitos e deveres relativos ao outorgado são imprescindíveis para a vigência da outorga, já que por meio das disposições regulamentares sobre vazão, quantidade e qualidade das águas, quantidade de dejetos despejados nos corpos hídricos, é que a Administração fiscalizará o cumprimento das condições impostas ao outorgado.

A suspensão da outorga ocorre devido a fatos supervenientes e pode ser total e parcial. As condições que ensejam a suspensão não estavam presentes no momento da emissão da outorga. A suspensão ocorre pelo acontecimento de fatos que não são de responsabilidade da Administração, tampouco do outorgado. O interesse público é que dita a necessidade desta suspensão[11].

Para que ocorra o ato de suspensão, o Poder Público deve obedecer aos princípios da legalidade e proporcionalidade do ato administrativo. É mister que ele também motive a suspensão, quer seja parcial, total, por prazo determinado ou definitiva. Não há, contudo, necessidade de instauração de processo administrativo para a suspensão da outorga.

Não há necessidade de indenizar-se o outorgado quando da suspensão da outorga, visto que o Decreto nº 89.496/84, ao regulamentar a Lei nº 6.662/79, que dispõe sobre a Política Nacional de Recursos Hídricos, adotou o princípio da não-indenização nos casos de extinção de concessão ou autorização.

1. Infrações relativas à Outorga de Recursos Hídricos

A Lei nº 9433/97, em seu artigo 49, inciso I, estabeleceu disposições disciplinando infrações e penalidades para usuários de recursos hídricos. Constituem-se em infrações a utilização das águas sem a outorga de direito de uso proferida por autoridade competente, ou em desacordo com esta; a execução de obras em desacordo com os termos da outorga; a declaração incorreta de volumes utilizados; a fraude nas medições e fiscalização dos usos de recursos, bem como a desobediência às normas estabelecidas nos regulamentos administrativos e disposições da lei supracitada.

Já as penalidades estão elencadas no artigo 50 da mesma lei, já que podem ser divididas em advertência, multa, embargo provisório e embargo definitivo, dependendo da gravidade da infração. Nas hipóteses de advertência e embargo provisório, a Administração Pública fixa prazos para correção de irregularidades ou realização de condições inerentes à concessão da outorga.

No caso do embargo definitivo, enfoca Machado[12] que esta penalidade ocasiona a revogação da outorga, podendo a Administração acrescer a obrigação de o infrator repor o antigo estado dos recursos hídricos. Portanto, de acordo com os artigos 58 e 59 do Código de Águas, a Administração fará ela mesma a reconstituição do estado das águas públicas, leitos e margens ou exigirá do outrora outorgado que realize essa tarefa, dispondo da ação civil pública como instrumento processual eficaz.

1. Não exigência da Outorga de Direito de Usos de Recursos Hídricos

O art. 12, § único, incisos I,II,III, da lei 9.433/97 estabelecem quais usos dos recursos hídrico independem da outorga:

• 1° – Independem de outorga pelo Poder Público, conforme definido em regulamento:

I – o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;

II – as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;

III – as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

Nessas três situações acima expostas, há um direito subjetivo do usuário em usar os recursos hídricos sem a intervenção do Poder Público. De todo modo, há a necessidade, conforme o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal de 1988, da edição de regulamento que discipline o critério da insignificância, além de levar em consideração as diferenças existentes entre as bacias hidrográficas. É dever do Poder Público inspecionar e constatar se o que foi estabelecido nos incisos citados está sendo cumprido, respeitando a proporcionalidade de cada bacia hidrográfica e o quanto ela dispõe de uso sem que intervenha na qualidade e quantidade de água disponível.

Machado[13] descreve que os casos de não-exigibilidade da outorga não se confundem com a dispensa deste mesmo instituto, pois esta última ficara ao juízo discricionário do órgão público. Na verdade, o que ocorre é um direito de as pessoas utilizarem a água, sem a necessidade da outorga, por determinação legal regulamentada. Cumpre ressalvar que, mesmo sem a outorga, não se exime a Administração da fiscalização dos usos das águas, para assegurar a não poluição e a manutenção da qualidade e quantidade dos recursos hídricos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo analisou o instituto jurídico da outorga de direito de uso de recursos hídricos, com o objetivo de explicitar o tema e ressaltar aspectos relevantes. Procurou-se também intertextualizar o tema com o momento sócio-econômico vivido no país e no mundo, ressaltando-se a necessidade de um aprimoramento da ferramenta jurídica para uma maior proteção e preservação dos recursos hídricos, visando à manutenção da qualidade de vida de toda população. Ainda, indica-se os momentos nos quais o legislador aponta para uma maior preocupação com a questão hídrica, além de enfatizar as principais características da outorga, como os usos que estão sujeitos ao instituto, os casos de não-sujeição, as maneiras de se obter a outorga e as infrações e penalidades, dentre outros.

Destarte, pode-se ter uma idéia mais clara sobre a função da outorga e a necessidade de se utilizá-la adequadamente nos dias atuais com o intuito de garantir os recursos hídricos de maneira qualitativa e qualitativa suficientes para o consumo humano, animal e, também, para o desenvolvimento econômico-social, sempre pautando-se pelo desenvolvimento sustentável.

O artigo dispõe sobre a outorga de direito de usos de recursos hídricos fundamentado por uma análise dos diplomas legais, além da doutrina específica relacionada ao assunto. Desse modo, o estudo do instituto pretendeu mostrar os requisitos, formas prescritas em lei aplicáveis ao gerenciamento dos recursos hídricos.

Tendo como base o aproveitamento máximo das águas em suas diversas utilidades, o legislador destaca o uso múltiplo dos recursos hídricos como ponto extremamente importante para o desenvolvimento social e econômico. Dessa idéia, conclui-se que a outorga de uso de recursos hídricos deve pautar-se por conciliar os anseios sociais e econômicos, não se concedendo o uso para apenas uma finalidade, prejudicando outras várias.

O legislador, ao editar as leis que disciplinam sobre a proteção legal aos recursos hídricos de maneira ampla e, especificamente, em relação à outorga disciplinou os requisitos necessários a serem cumpridos pelo outorgado para  a proteção qualitativa e quantitativa dos recursos para que se possa ter um desenvolvimento social e econômico sustentável, priorizando a preservação manutenção dos recursos naturais, principalmente a água.

A edição de leis é importante para que sejam traçados requisitos que permitam o uso múltiplo das águas sem que haja o esgotamento dos recursos ou danos ambientais sérios, conciliando os usos econômico, social e doméstico.

Entretanto, é necessário ressaltar que além de criar os requisitos, enumerar características e disciplinar o funcionamento do instituto, deve o Poder Público fiscalizar as outorgas concedidas, suspendendo aquelas que não atendam ao ordenamento legal e, também, punindo aqueles que tentam burlar a lei. Outra questão importante é que, apesar de leis, é necessário que toda população se conscientize da importância dos recursos hídricos e se disponham a gastá-los e poluí-los em menor intensidade.

Ressalte-se que as considerações aqui privilegiadas não pretendem encerrar essa temática, pois há a necessidade de um aprofundamento maior em torno dessas questões. Porém, as análises parecem sinalizar para a compreensão de que o instituto jurídico da outorga de direito de usos de recursos hídricos ajuda sensivelmente o mérito do desenvolvimento da cognição a respeito deste tema.

Ainda cumpre ressaltar que, apesar da evidente evolução que as leis de proteção aos recursos hídricos trazem ao ordenamento jurídico-ambiental brasileiro, não bastam apenas as normas para que se proteja o esgotamento das águas. É necessário que todos se conscientizem da seriedade do problema e, juntamente com o Poder Judiciário, a Administração Pública tomem a iniciativa de campanhas, essencialmente educativas, para mostrar a relevância da preservação da água para as gerações futuras. A sociedade deve ser integrada à gestão de recursos hídricos, em consonância com o Poder Público para fortalecer e engrandecer todo o movimento de proteção e utilização racional dos recursos hídricos.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7 n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3680>. Acesso em: 26 abr. 2004.

_________. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em: 10 out. 2004.

AMARAL, Luciana. As novas leis da natureza. Revista Consulex, São Paulo, v. IV, n. 42, jun. 2000.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. São Paulo: Lúmen Júris, 2004.

BOTELHO, Marcos César. Recursos hídricos. Jus Navigandi, Terezina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em <http:// www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2614>. Acesso em: 26 abr. 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997. Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1900, que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 9 jan. 1997.

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

DROBENKO, Bernard. A água e a gestão descentralizada. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, v. 3, n. 2, p. 161-172, abr./jun., 2004.

ELY, Aloísio. Economia do Meio Ambiente, 4. ed. Porto Alegre: FEE, 1990

FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: aspectos jurídicos e ambientais. São Paulo: Juruá, 2002.

GOIÁS. Lei nº 13.123, de 16 de julho de 1997. Estabelece normas de orientação à política estadual de recursos hídricos, bem como ao sistema integrado de gerenciamento de recursos hídricos e dá outras providências. Diário Oficial do Estado de Goiás. Goiânia, GO, 22 jul. 1997.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de águas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

HENKES, Silviana Lúcia. Política nacional de recursos hídricos e sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos. Jus Navigandi. Teresina, a. 7, n.64, abr. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3340. Acesso em: 26 abr. 2004>.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hídricos: direito brasileiro e internacional. São Paulo: Malheiros, 2002.

MADEIRA, José Maria Pinheiro. Agência nacional de águas (ANA). Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://www1. jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=3340>. Acesso em 08 ago. 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES, Luis Carlos Silva de. Curso de direito ambiental. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MUSETTI, Rodrigo Andreotti. Da proteção jurídico ambiental dos recursos hídricos. São Paulo: Led, 2003.

SAITO. Carlos Hiroo. A política nacional de recursos hídricos e o sistema de gerenciamento de recursos hídricos. Brasília, DF, 2001.

SOUZA, Eliziane Mara de. Et alli. Discricionariedade administrativa e outorga dos recursos hídricos. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO AMBIENTAL, 7., 2003,  Direito, água e vida: law, water and the web of life. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003, p. 144-157.

VILLIERS, Marq de. Água: como o uso deste precioso recurso poderá acarretar a mais séria crise do século XXI. São Paulo: Ediouro, 2002.

Notas:

[1] Diário Oficial da União de 3.7.2000, p. 25-30.

[2] Cf. Paulo de Bessa ANTUNES, Direito ambiental, 2004, p. 826.

[3] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 60.

[4] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 63.

[5] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 67.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 2001, p. 11.

[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2004 p. 165-7.

[8] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Direito ambiental brasileiro, 2002, p. 378.

[9] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 68.

[10] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 70.

[11] Essa disposição é acolhida pelo princípio da supremacia.

[12] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p.75.

[13] Cf. Paulo Affonso Leme MACHADO, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional, 2002, p. 74.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BORGES, Edilson Barbugiani. Da outorga de direitos de uso de recursos hídricos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 out. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.50400&seo=1>. Acesso em: 30 out. 2014.