Ao longo dos anos 90, o Brasil realizou no âmbito da União, dos Estados e Municípios um dos maiores programas de participação privada em infraestrutura do mundo, que entre outros méritos, universalizou a telefonia, criou as bases para a universalização do acesso a energia elétrica, e aumentou a eficiência na gestão de infraestruturas de transportes, como rodovias e portos.Em 2003, com o sucesso do programa brasileiro de participação privada em infraestrutura, o país estava pronto para dar mais um passo: permitir, por meio da aprovação da Lei de PPPs, a realização de projetos que demandassem para a sua viabilidade econômico-financeiro, o pagamento de subsídios públicos, ao lado da cobrança de tarifas.
Isso era uma grande evolução em relação a um programa de desestatizações que tinha sido feito, sobretudo com o objetivo de melhorar a situação fiscal do país, e, por isso, tinha suprimido qualquer possibilidade de projetos que envolvessem a assunção de novos compromissos pagamentos pelos entes públicos. Com a Lei de PPP, seria possível viabilizar contratos de concessão de setores como saneamento, mobilidade urbana, saúde e educação, criando oportunidades de desenvolvimento econômico-social para o país e ampliando o espectro da participação privada em infraestrutura no Brasil.
Nessa oportunidade, tive a honra de contribuir para a construção desse novo passo, na condição de relator do Projeto de Lei Federal de PPP, no Senado Federal, ao longo do ano de 2004. Conduzi os esforços técnicos para aperfeiçoá-la (era preciso trazer à tona toda a experiência que o país já tinha em concessões de infraestrutura) e ajudei na costura política necessária à superação das divisões em torno de um assunto que, no meu entender, era central para o desenvolvimento do país. Entre outras tantas conquistas, conseguimos incluir na Lei de PPP a arbitragem, exigência de distribuição objetiva de riscos, a criação do FGP – Fundo Garantidor de PPP, e mais uma série de medidas para facilitar o financiamento dos projetos de PPP, que inclusive foram depois incorporadas na reforma da Lei de Concessões realizada em 2005.
Até 2007, o eixo da implantação de projetos de infraestrutura por meio de participação privada migrou para os Estados da Federação. Nessa época, estruturou-se a concessão patrocinada do investimento em material rodante e operação da Linha 04 do Metrô de São Paulo, que ainda é um dos contratos de PPP mais inovadores e bem estruturados do país. Estruturou-se a PPP da Ponte do Paiva, no Estado de Pernambuco, e o Emissário Submarino da Embasa, no Estado da Bahia.
Nesse período, no âmbito do Governo Federal, houve continuidade do programa de participação privada apenas onde o marco legal atribuía às agências reguladoras o poder de estruturar e realizar as concessões, notadamente nos setores elétrico e de telecomunicações.
Essa situação mudou em 2007, quando os baixos valores de tarifa obtidos nos sete lotes de concessões de rodovias federais deram novo suporte político ao programa de concessões federal. Esse novo ânimo embalou as concessões das rodovias BR 116 e 324 na Bahia, e das grandes hidrelétricas do Rio Madeira e de Belo Monte.
Essa retomada, em 2007, do programa de participação privada em infraestrutura significou um passo cultural extremamente relevante: a participação privada na implantação e operação de infraestruturas passava a ser uma bandeira de Governo, deixando de ser uma questão ideológica para ser apenas uma técnica para aumento de eficiência e velocidade na implantação e gestão das infraestruturas. De 2007 para cá, a participação privada em infraestrutura só se expandiu.
Mais recentemente, no âmbito federal, a concessão dos grandes aeroportos foi um grande sucesso, permitindo antever desde já um serviço com a qualidade e condições de receber os segmentos da população brasileira que não tinham acesso a eles.
Nos Estados e Munícipios, as concessões de projetos de mobilidade urbana (metrôs, VLTs, rodovias expressas urbanas etc.) foram nos últimos anos a fronteira dos grandes empreendimentos estaduais, em pleno processo de consolidação. Os VLTs das Cidades do Rio de Janeiro e de Goiânia, a Linha 06 do Metrô de São Paulo são projetos inovadores e com potencial de acelerar a lógica da implantação e gestão dos serviços de transporte urbano no país.
Além disso, as PPPs pioneiras nos setores sociais, como, o Hospital do Subúrbio, no Estado da Bahia e as 37 escolas do Município de Belo Horizonte abriram um novo mundo para a participação privada: o provimento de infraestrutura social. Nessa seara, contudo, apesar dos projetos pioneiros serem bem estruturados e representarem uma grande conquista para o país, lamentavelmente, a evolução da participação privada continua lenta.
As concessões plenas de saneamento no âmbito municipal e as diversas modalidades de PPPs de saneamento envolvendo as empresas estaduais de saneamento fizeram ressurgir a esperança que essa geração de brasileiros ainda veja a universalização dos serviços de distribuição água e, principalmente, de coleta, tratamento e disposição de esgoto, que são os serviços de infraestrutura básica, cuja universalização encontra-se ainda distante de nós. Dados recentes do PNAD mostram que em torno de 50% da população tem acesso a coleta de esgoto, e em torno de 85% tem acesso à distribuição de água. Isso em um contexto em que menos 10% da população brasileira é atendida pela iniciativa privada. Podemos fazer muito mais em pouco tempo expandindo participação privada nesse setor.
Na área de disposição de resíduos sólidos, a participação privada de longo prazo apesar de incipiente está se espraiando pelo país e, certamente, as plantas operadas sob contratos de concessão e PPP serão as primeiras a cumprirem as obrigações de tratamento e disposição ambientalmente correta dos resíduos, cuja entrada em vigor está prevista em lei para agosto desse ano.
Ainda no âmbito federal, ao longo de 2013, foi estruturada uma nova rodada de concessão de rodovias federais em um contexto muito particular, que exigiu mudanças relevantes na sua modelagem, de forma a permitir a viabilização do seu financiamento.
Note-se que o grande influxo de investimentos privados em projetos de infraestrutura nos últimos anos levou a iniciativa privada nacional a se endividar, aproveitando o cenário de estabilidade macroeconômica, e na busca por maximizar a eficiência financeira da sua atuação.
Esse endividamento, sobretudo com bancos de desenvolvimento federais (BNDES, Caixa, Banco do Brasil e em menor medida com as agências de fomento regionais), foi realizado sob a forma de dívida corporativa, conforme a tradição estabelecida pelo BNDES, com fiança dos acionistas das sociedades de propósito específico, concessionárias dos projetos, ou com fianças bancárias.
Em qualquer desses casos, essas garantias ocupam o balanço das empresas de infraestrutura e limitam a sua capacidade de atuação, mesmo quando os projetos nos quais os investimentos foram realizados têm potencial de geração de receitas suficiente, em tese, para dispensar as garantias corporativas ou bancárias.
Quando do lançamento em 2012 do PIL – Programa de Investimentos em Logística do Governo Federal, com previsão de investimentos da iniciativa privada na ordem de R$50 bilhões em rodovias, e de R$100 bilhões em ferrovias, boa parte da capacidade de endividamento dos grupos empresariais brasileiros voltados para os setores de infraestrutura e construção estava tomada. E, por circunstancias particulares da inserção do Brasil no contexto internacional, as empresas estrangeiras não pareciam ter disposição para investimentos em infraestrutura no Brasil.
Era preciso, então, encontrar uma forma de viabilizar o financiamento dos investimentos privados em infraestruturas públicas no Brasil, para conduzir o país para novos patamares de desenvolvimento. O desafio era maximizar o aproveitamento da capacidade empresarial da iniciativa privada brasileira no setor de infraestrutura, modificando a forma de estruturação dos financiamentos.
Naquela circunstância, foi central a articulação da iniciativa privada que, com o Governo Federal, desenvolveu as linhas mestras para a realização pelo BNDES, Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal de financiamento sob a modalidade de Project Finance Non Recourse ou Limited Recourse, isto é o financiamento utilizando como garantia principal as receitas futuras do projeto, e um pacote de garantias que inclui diversos tipos de seguros e garantias corporativas dos acionistas limitadas e apenas para eventos definidos e controláveis. O resultado desse trabalho ganhou corpo na carta emitida conjuntamente por esses bancos e dirigida a ANTT, manifestando o interesse em financiar as concessões de rodovias federais da 3ª Etapa, Fase III da ANTT, e definindo as condições para tanto.
Para que isso fosse possível, foi também indispensável sofisticar a distribuição de riscos dos contratos de concessão de rodovias federais, de maneira a atribuir aos concessionários apenas os riscos controláveis ou seguráveis pela iniciativa privada e atribuir ao Poder Concedente todos os demais riscos (ou a órgãos estatais como a ABGF – Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S/A e o FGIE – Fundo Garantidor de Projetos de Infraestrutura de Grande Vulto). Esse aperfeiçoamento dos contratos foi também realizado em diversas rodadas de discussão com a iniciativa privada e diversos órgãos de Governo, como por exemplo, os Ministérios da Fazenda e dos Transportes, a ANTT, além, é claro, dos bancos públicos federais, já mencionados.
Todas essas ações foram fundamentais para o sucesso das concessões federais de rodovias realizadas ao longo do ano de 2013 e no primeiro semestre de 2014, com leilões que geraram descontos substanciais nas tarifas-teto estipuladas para efeito das licitações.
Com base na experiência bem sucedida das recentes concessões de rodovias, desde o segundo semestre de 2013, os diversos órgãos do Governo Federal envolvidos na estruturação de projetos de transportes estão interagindo intensamente com a iniciativa privada, para colocar de pé o novo modelo de concessões de ferrovias. Os desafios nesse caso são enormes, porque se trata de um modelo completamente novo no Brasil (com dissociação vertical entre o provimento do serviço de infraestrutura ferroviária e a prestação dos serviços de transporte) e porque envolve a construção de ferrovias novas (greenfield), ligando, muitas vezes, áreas remotas do país, produtoras ou potencialmente produtoras de carga de alta densidade, a portos ainda em desenvolvimento, cruzando áreas de topografia e geologia difícil, ou com regimes de proteção ambiental diferenciados, como a Amazônia Legal.
E, ao longo de 2014, o Governo Federal resolveu utilizar a iniciativa privada para desenvolver os estudos de viabilidade para as próximas rodadas de concessões de rodovias e ferrovias. Essa iniciativa, que deve dar origem a novos leilões de concessão, merece apoio.
Enfim, as considerações acima dão a ver que o programa brasileiro de participação privada em infraestrutura é grandioso. E que podemos extrair das suas conquistas, inclusive das mais recentes, a esperança de que o nosso país pode fazer mais, muito mais no futuro próximo.
Para isso, creio que precisamos levar a cabo, com urgência, uma agenda de mudanças, que fortaleçam as nossas instituições e incrementem a forma de desenvolver, estruturar e regular as nossas infraestruturas. A seguir, enumero e explico os principais itens dessa agenda:
a) Independência das agências reguladoras. A falta de independência das agências reguladoras aumenta o risco regulatório e, portanto, o preço final pago pelos usuários e pelo Poder Concedente pela implantação e operação de projetos de infraestrutura. É preciso reverter as ações governamentais e dos órgãos de controle que levaram à perda da autonomia política, administrativa e financeira das agências reguladoras.
b) Criar uma dinâmica permanente de planejamento e de desenvolvimento de projetos. É preciso retomar o planejamento setorial não apenas no âmbito da União onde já existem iniciativas nesse sentido, mas também no âmbito dos Estados e Municípios. Planejamento envolve não apenas o desenvolvimento de projetos de longo prazo, com a realização dos estudos de demanda, engenharia, socioambientais etc., mas também a vinculação de recursos para a implantação e operação desses projetos. Em relação ao desenvolvimento dos estudos e estruturação dos projetos, é preciso criar atividade permanente de desenvolvimento de projetos, com padronização do fluxo de contratação de consultorias e do nível de detalhamento desses projetos para cada fase do seu desenvolvimento.
Para isso, é preciso modificar substancialmente a legislação sobre contratação dos estudos. Se continuarem a ser utilizados para esse fim, a Lei 8.666/93, a Lei do Pregão, e o RDC, com a sua redação atual, o resultado será a contratação das consultorias de custo mais baixo, mas sem a qualidade necessária para a realização dos estudos.
É preciso estudar e dar nova vida ao Procedimento de Consulta, que era por excelência uma licitação para contratação de consultorias, previsto originalmente na LGT – Lei Geral de Telecomunicações. O procedimento foi praticamente eliminado do nosso sistema jurídico pelos órgãos de controle, que o consideraram contrário à moralidade administrativa simplesmente por contrariar a forma tradicional de licitação, prevista na Lei 8.666/93.
O Procedimento de Consulta era basicamente a tradução para a nossa legislação da licitação por “short list”, tão comum na contratação de consultorias por órgãos multilaterais como o BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento e o Banco Mundial.
Em relação ao planejamento orçamentário, é necessário idealmente a realização de mudanças na Constituição Federal e legais para criar planejamento orçamentário de longo prazo, isto é a vinculação de recursos futuros a projetos, independentemente das decisões relativas às Leis Orçamentárias Anuais.
É importante também que o planejamento seja responsabilidade em última análise dos mesmos agentes responsáveis por implantar e gerir os projetos. De nada adianta separar a responsabilidade daquele que planeja da responsabilidade dos que implementam, sob pena do planejamento se tornar atividade estéril pois desvinculada da realidade.
c) Restaurar a crença nos leilões como mecanismo de ajuste de preços-teto ou piso a preços de mercado. A crença no poder dos leilões bem estruturados tornará desnecessárias diversas práticas atualmente utilizadas no Brasil na estruturação de projetos de infraestrutura. Em primeiro lugar, perderá importância o cálculo e anuncio das taxas de retorno de projeto utilizadas como referência para cálculo dos preços-teto ou piso das licitações. Essa atividade deverá também ser descentralizada, para que cada agencia reguladora, cada setor, estabeleça suas práticas de cálculo de custos de investimento e operacionais e de taxas de rentabilidade em vista das suas peculiaridades.
A perda de importância dessa atividade de estipulação de preços-teto ou piso de licitações tornará dispensável, na maioria dos casos, o esforço de controle de preços-teto ou piso realizados atualmente pelas Cortes de Contas, especialmente pelo TCU. Mas comentarei mais sobre esse tema no item abaixo.
d) Estabelecer por lei limites ao assim chamado controle prévio e concomitante dos projetos de infraestrutura para focá-lo apenas na estrutura da licitação. Atualmente, no controle prévio e concomitante, o TCU, por exemplo, estipula o preço-teto ou piso das licitações e define mecanismos a serem utilizados no contrato. A estipulação de preços-teto é a tarefa que mais consome tempo e esforço no processo de aprovação de projetos junto ao TCU.
A prática nos setores de infraestrutura no Brasil já demonstrou que se houver mercado para um dado projeto e se a licitação for bem estruturada, a competição entre os participantes do mercado levará o preço para patamares muito abaixo do preço-teto ou acima do preço-piso (quando se tratar de venda de ativos ou de concessões com pagamento pela outorga).
O exemplo mais recente disso são as licitações de concessão dos grandes aeroportos e das rodovias federais, que tiveram preços muito melhores para o Erário que os preços aprovados pelas análises do TCU.
Em relação à estrutura dos contratos, o TCU tem exigido previsão nos contratos, dos mais diversos setores, do, assim chamado, Fator X, que é um instrumento de transferência de ganhos de eficiência dos concessionários para usuários.
O problema é que, tecnicamente, só em algumas circunstâncias específicas é justificável a utilização do Fator X. Ao emitir determinações sobre como deve ser estruturado o contrato, que não podem ser descumpridas pelos agentes públicos, sob pena de responsabilização pessoal, o TCU funciona como regulador dos reguladores, sem estar institucionalmente preparado para essa função. A previsão do Fator X em setores em que não há experiência prévia de seu uso nem no Brasil nem no resto do mundo, e em que não há metodologia pré-estipulada para o seu cálculo, cria risco regulatório que impacta negativamente o preço das tarifas.
e) É preciso explicitar os subsídios conferidos a usuários. Tem sido prática corrente a estipulação de subsídios aos usuários das infraestruturas por meio de financiamento subsidiado ao concessionário e por meio da inclusão de obras públicas em áreas objeto de concessão à iniciativa privada. Seria mais eficiente e mais transparente se esses subsídios fossem realizados por meio do pagamento público sob a forma de aporte de recursos ou de contraprestação em contratos de PPP.
f) Simplificar o processo de outorga de transferências ou garantias da União ou dos seus fundos garantidores para investimento ou custeio de projetos modelados por Estados e Municípios. É preciso que essas transferências ou garantias sejam fundadas em contragarantias dos Estados e Municípios e não na reanálise pela União de projetos já aprovados por Estados e Municípios.
Os Estados e Municípios podem, por exemplo, oferecer em contragarantia à União as receitas do FPE e do FPM, que podem ser executadas pela União se o Estado ou Município não cumprir seus compromissos vinculados ao repasse de recursos ou à outorga da garantia pela União ou por seus fundos garantidores.
Atualmente, a lógica de realização dessas transferências e garantias é extremamente ineficiente. A União analisa e reprova ou aprova a estrutura dos projetos submetidos pelos Estados e Municípios, o que causa atrasos relevantes e duplica a burocracia da análise dos projetos. Além disso, a União termina sobrepondo as suas decisões sobre estrutura de contratos e licitações às decisões dos Estados e Municípios, que são, a rigor, os entes legalmente competentes e, portanto responsáveis, pela implantação e gestão desses projetos.
g) Liquidez financeira para os processos de recomposição do equilíbrio. É preciso desenvolver mecanismos adequados para que a Administração Pública efetivamente assuma as consequências financeiras (e não apenas econômicas) dos riscos que lhe são contratualmente atribuídos. Atualmente os processos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de infraestrutura levam anos e anos. E o investidor é atualmente obrigado a arcar com as consequências financeiras desse atraso. Esse custo evidentemente volta de alguma forma para o usuário e para o Poder Concedente. A criação da ABGF e do FGIE, a depender de como eles sejam estruturados, pode ser um passo importante nesse sentido.
h) Modificar a legislação sobre desapropriações e desocupações. A aplicação da nossa legislação atual tem atrasado a implantação de projetos de infraestrutura relevantes para o país e criado cenário de incerteza que leva, na prática, a aumento de custo das obras. A nossa legislação sobre desapropriações é da década de 1940 e se encontra notoriamente desatualizada. A nossa legislação sobre desocupações é no âmbito federal o Código de Processo Civil (ações de reintegração de posse) e no âmbito estadual leis e decretos que, a título de regulamentar os trabalhos sociais da Administração Pública, legislam na prática sobre todo o procedimento de desocupação de áreas de interesse público. É preciso reformar essa legislação e criar novas práticas em torno das desapropriações e desocupações que impliquem em dar previsibilidade ao custo e tempo necessário para disponibilizar as áreas para implantação de infraestruturas.
i) Encontrar mecanismos para responsabilizar pessoalmente controladores da Administração Pública, cuja ação desarrazoada implique em atrasos em projetos de infraestrutura. Os custos de atrasar ou impedir a realização de projetos de infraestrutura, apesar de nem sempre ser fácil mensurá-los, são sempre extremamente altos para o país. O exercício do poder de controle não pode resultar em situação mais prejudicial do que aquela que se pretende evitar. É preciso haver mecanismos de responsabilização pessoal dos promotores dessas ações.
Além disso, é preciso criar mecanismos para eliminar na sua origem ações civis públicas ou de improbidade administrativa: (a) sem comprovação de dano ao Erário ou à sociedade (a grande maioria das ações atualmente são intentadas por presunção – e não comprovação – de dano); (b) fundadas em meras divergências sobre a interpretação da lei, especialmente, quando se tratar de divergências formais, sem maior impacto para o Erário.
Essas mudanças me parecem essenciais para que o país atinja um novo patamar de desenvolvimento calcado na rápida evolução da sua infraestrutura e aumento da sua competitividade internacional.
A iniciativa privada nacional já provou a sua capacidade de trazer eficiência e qualidade de serviço para setores tão diversos como telecomunicações, energia, portos, rodovias, ferrovias, aeroportos, saneamento, resíduos sólidos, entre outros e já mostrou que está pronta para exercer o seu papel, mesmo em contextos difíceis, onde o investidor estrangeiro hesita. É preciso fortalecer agora as nossas instituições para que os diversos esforços realizados frutifiquem.
